Legittimo includere società in
perdita nel campione di riferimento per determinare il valore normale delle
transazioni infragruppo in base ad un accordo di “Subcontract
agreement”.
La Corte di Cassazione, Sez. trib., Sent. 16 luglio 2024, n. 19512 ritorna sul tema delle Transazioni infragruppo avvenute ad un prezzo difforme dal valore normale con il tentativo di attribuire l’onere della prova al Fisco che deve fare riferimento alle Linee guida OCSE in materia di prezzi di trasferimento. Il tema è particolarmente interessante poiché ai fini della determinazione del valore normale apre la porta all’inclusione delle società in perdita nel campione di riferimento partendo dalla circostanza che la disciplina contenuta nell’art. 110, comma 7 del T.U.I.R. non sia una disposizione antielusiva in senso proprio e pertanto spetti all’Amministrazione finanziaria provare che le transazioni infragruppo siano avvenute ad un prezzo difforme dal valore normale. Nella determinazione di tale valore normale è necessario tenere nel dovuto conto le linee guida dell’OCSE in materia di prezzi di trasferimento, che non prevedono l’esclusione ab origine delle società in perdita dal campione di riferimento, se non in situazioni del tutto particolari.
Infatti, la Suprema Corte statuisce che: “... la disciplina contenuta nell’art. 110, comma 7, del D.P.R. n. 917/ 1986, non integra una disciplina antielusiva in senso proprio, essendo essa finalizzata alla repressione dei fenomeni di spostamento artificioso dei profitti in un’altra giurisdizione. Sulla base di tale conclusione, quindi: a) l’Amministrazione finanziaria è tenuta a provare che le transazioni infragruppo siano avvenute ad un prezzo inferiore al valore normale; b) l’onere probatorio dell’Ufficio non riguarda invece il conseguimento di un concreto vantaggio fiscale da parte del contribuente né la prova della maggiore fiscalità nazionale; c) il contribuente è tenuto a dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali. Ora, la definizione di valore normale, ai sensi dell’art. 9, comma 3, del D.P.R. n. 917/1986, oltre a fare riferimento ai listini o alle tariffe del soggetto che ha fornito i beni, comporta una valutazione che tenga conto dei criteri di determinazione dei prezzi secondo le linee guida OCSE, adottando il metodo ritenuto più appropriato alle circostanze del caso, senza prevedere alcun criterio gerarchico tra i diversi metodi. Ai fini della valutazione sulla conformità del valore, infine, rilevano non solo i prezzi fissati, bensì i costi eventualmente aggiunti, gli sconti riconosciuti e le complessive condizioni economiche praticate in concreto”.
Con riferimento alla fattispecie trattata in sentenza, la società XXXXXXX (di diritto italiano) ha svolto servizi di call center per conto della consociata XXXXXXXX (di diritto olandese) sulla base di un contratto denominato Subcontract agreement. La società ha quindi proceduto a determinare il mark-up applicato ai servizi di call-center mediante la predisposizione di due studi sui prezzi di trasferimento, e cioè il Foundation Report, predisposto a livello di gruppo prima dell’avviso della verifica fiscale, e la Documentazione Nazionale sui prezzi di trasferimento, redatta ai sensi dell’art. 26 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, conv. dalla Legge 30 luglio 2010, n. 122, nonché del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate del 29 settembre 2010. La documentazione include la benchmark analysis fatta dalla società utilizzando il database AIDA, che raccoglie i dati di sole società nazionali. Sulla base di tali risultati si evince che il valore del 5% applicato dalla società contribuente è posizionato all’interno del range di libera concorrenza, posizionandosi nella parte alta di detto intervallo. L’Ufficio ha invece applicato un valore normale maggiore (7,42%), utilizzando dei criteri differenti, ed in particolari eliminando dall’analisi dei prezzi, per ogni anno d’imposta interessato, una serie di società prive di dati contabili o con risultati d’esercizio negativi in almeno due esercizi fiscali su tre. La sentenza impugnata ha ritenuto corretta tale metodologia, e tuttavia deve osservarsi che tali criteri ulteriori non appaiono coerenti con le linee guida OCSE e non trovano giustificazione alcuna al fine di selezionare (così come previste dalle suddette linee guida) un campione di società comparabili a XXXXXXX (di diritto italiano), non potendosi preventivamente escludere determinate società potenzialmente comparabili solo perché hanno registrato in alcun anni risultati ridotti e/o negativi. È infatti normale che in un mercato di libera concorrenza ci siano anche società in perdita, o comunque società priva di alcuni dati contabili. Proprio le linee guida OCSE, anzi, al paragrafo 1.59 e ss. ammettono che uno dei fattori che determinano la comparabilità sono le strategie aziendali, e quindi prevedono l’inclusione nella benchmark analysis di quelle società che, per penetrare un dato mercato o per aumentare la propria quota nello stesso, stabiliscano per i propri prodotti un prezzo inferiore al prezzo praticato sul mercato per prodotto comparabili, ovvero sostenere temporaneamente dei costi più elevati e quindi realizzare utili inferiori a quelli di altri contribuenti che operano sullo stesso mercato.
Le linee guida OCSE non prevedono l’eliminazione acritica di società in perdita o con valori contabili ridotti o assenti, se tali risultati sono conseguiti al fine di ottenere risultati migliori negli anni futuri.
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